Ha pasado mucho tiempo pero finalmente está aquí. La guía de la SEC de EE.UU. sobre el estado de los activos digitales en particular las ventas de tokens. Ha pasado más de un año desde el inicio de la fiebre cripto a finales de 2017 y principios de 2018. Multitud de inversores cayeron en las múltiples estafas que se lanzaron en ese momento con la esperanza de aprovechar la tendencia de las criptomonedas hacia la riqueza, como muchos habían logrado.
En ese momento la SEC estaba inquietantemente tranquila. El Presidente de la SEC hizo un comentario público sobre las ICO por primera vez el 11 de diciembre de 2017, menos de una semana antes de que Bitcoin alcanzase su precio más alto. Por lo tanto, la guía lleva más de un año de retraso y varias ICO han estado operando en el limbo sin saber cuál es su posición en términos de ramificaciones legales.
La semana pasada, Hester Pierce, también conocida como «Crypto Mom», una de las comisionadas de la SEC, admitió que la comisión no cumplió su mandato con respecto al estado de las ICO y determinar cómo regular las ventas de tokens. Sin embargo, ella prometió que la comisión daría a conocer al personal la orientación al respecto, lo que daría más claridad sobre su posición. Y fiel a sus palabras, la guía ha llegado.
Lanzada por Bill Hinman, Director de la División de Finanzas Corporativas y Valerie Szczepanik, Asesora Principal para Activos Digitales e Innovación, el documento de 11 páginas busca asesorar a las startups de blockchain y otras partes relevantes sobre cómo cumplir con las leyes federales de valores de EE. UU.
La guía se centra principalmente en responder a la pregunta de «si un activo digital se ofrece y se vende como un contrato de inversión, y, por lo tanto, es una garantía». La guía enfoca su respuesta en exponer el caso de 1946 de La Comisión de Valores y Bolsa versus WJ Howey Co., conocida popularmente como la Prueba de Howey. Según la Prueba de Howey, un contrato de inversión, en este caso, una venta de tokens de ICO, solo puede existir «cuando hay una inversión de dinero en una empresa común con una expectativa razonable de beneficios derivados de los esfuerzos de otros».
Además, la guía establece que el contrato de inversión no se limita a «la forma y los términos del instrumento en sí», sino que también incluye «las circunstancias que rodean al activo digital y la forma en que se ofrece, vende o revende (lo que incluye las ventas en el mercado secundario) .
Para traducir este discurso legal, la SEC no ofrece un análisis claro para determinar si una venta de tokens estará sujeta a la regulación de la comisión. En su lugar, ofrece orientación sobre cómo medir un contrato de inversión específico en función de la presencia o falta de estos tres elementos:
- La inversión de dinero: satisfacer que el contrato efectivamente requiere que el inversor aporte una suma de dinero a una empresa común. En la jerga de la guía, el dinero implica cualquier intercambio de valor y eso incluye la moneda fiduciaria, el intercambio de otros tokens de criptomoneda o cualquier cambio que represente valor.
- Empresa común: la SEC afirma que «los tribunales generalmente han analizado una ‘empresa común’ como un elemento distinto de un contrato de inversión. Al evaluar los activos digitales, hemos encontrado que una empresa común generalmente existe».
- Expectativa razonable de las ganancias derivadas de los esfuerzos de otros: este es quizás el elemento más importante de la prueba de Howey. La SEC informa que para que un contrato de inversión satisfaga esta condición, el inversor debe haber participado en la venta de tokens con la expectativa de obtener ganancias a través del esfuerzo de otros, en este caso, el equipo detrás del proyecto.
“Un comprador puede esperar obtener una devolución al participar en 3 distribuciones o mediante otros métodos para obtener una apreciación del activo, como vender en una ganancia en un mercado secundario […] Cuando un promotor, patrocinador u otro tercero (o grupo de terceros afiliados) (cada uno, un ‘Participante Activo’ o ‘AP’) proporciona esfuerzos de gestión esenciales que afectan el éxito de la empresa, y los inversores esperan razonablemente obtener ganancias de esos esfuerzos, luego se cumple esta parte de la prueba»
Vale la pena señalar, de acuerdo con el prólogo del documento, que esta declaración «representa las opiniones del personal y no es una regla, reglamento o declaración de la Comisión». No es vinculante para la comisión y solo debe utilizarse como guía para el proceso regulatorio que la comisión podría utilizar para analizar un contrato de inversión.
